2020注安《法规》考点：法律基础知识

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(一)法的定义

1.广义的“法律”,是指法律的整体。

例如就我国现在的法律而论,它包括作为根本法的宪法、全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、国务院有关部门制定的部门规章、地方国家机关制定的地方性法规和地方政府规章等。

2.狭义的法律,仅指全国人大和人大常委会制定的法律。

(二)法的本质

1.非马克思主义法学关于法本质的观点

(1)意志、理性、正义说:

①意志说把法的本质归结为意志,可分为神意论,即将法的本质归结为神的意志;公意论,即将法的本质认为是公共意志或共同意志。

②理性说认为法的本质体现了上帝的理性、人的理性和本性。

③正义说把法的本质归结为正义,即法应体现善和公正。

(2)权力、规范、工具说:

①权力说把法的本质认为是国家对臣民的命令,法是掌握主权者的命令,如不服从就以制裁的威胁作后盾。

②规范说把法的本质认为是一种规范或规则,是一个社会决定什么行为应受公共权力加以惩罚或强制而直接或间接使用的一种特殊的行为规范或规则。

③工具说把法的本质认为是达到某种目的的工具。

2.马克思主义法学关于法本质的观点

马克思主义认为法是统治阶级意志的体现,这个意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的,是阶级社会的产物,说明了法的本质的根本属性是由阶级性、物质性、社会性等多样性组成,法的这三个根本属性对说明法的本质是缺一不可的。

我们应以辩证的思维,全面理解法的本质。

①法是主观性与客观性的统一。

法律的内容具有客观性,形式上则具有主观性,是二者的统一。

②法是阶级性与共同性的统一。

法的阶级性是法由统治阶级制定或认可并由国家强制力保障实施的统治阶级意志。

法的共同性是指某些法律内容、形式、作用效果并不以阶级为界限,而是带有相同或相似性。

③法是利益性与正义性的统一。

利益和正义是法律的两类价值,法律确认、分配和调整利益,法律对利益的调整目的应当是实现社会正义,只有实现正义,各个主体在追求利益时才能有保证。

(三)法的特征

法作为上层建筑,具有如下4个基本特征：

(1)法是调整人们行为的规范。

这是它与思想意识、国家、政党的区别之一。

每一法律规范都是由行为模式和法律后果两部分组成的。

通过行为模式和法律后果来规制人们的行为。

(2)法是由国家制定或认可并具有普遍的约束力。

制定和认可是国家创制法律的两种形式,表明了法律的国家意志性。

其他诸如道德、宗教、政党团体的规章等均不具有国家意志的属性。

(3)法通过规定人们的权利和义务来调整社会关系。

法作为特殊的社会规范,它是以规定人们的权利和义务作为主要内容的。

法对社会关系的调整,总是通过规定人们在一定关系中的权利与义务来实现的。

(4)法通过一定的程序由国家强制力保证实施。

国家强制力指国家的军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。

(四)法的要素

1.法的要素

法的构成要素主要是规范。

一般说来,法由法律概念、法律原则、法律技术性规定以及法律规范四个要素构成。

法律概念是指法律上规定的或人们在法律推理中通用的概念。

法律概念是法律规范或法律原则的必不可少的因素。

法律原则是指法律上规定的用以进行法律推理的准则。它没有规定的事实状态,也没有规定具体的法律后果,但在立法、执法和司法和法律监督中是不可或缺的。法律原则比法律规范更抽象、概括,对理解、适用法律规范或进行法律推理,具有指导意义。

法律、法规中关于该法何时开始生效、凡与该法抵触者无效等的规定,则属于法律技术性规定。

法的主体是法律规范。

2.法律规则的逻辑构成

从逻辑上说,每个法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。

(1)行为模式大体上可分为三类:

①可以这样行为。

②应该这样行为。

③不应该这样行为。

这三种行为规范就意味有三种法律规范:

①授权性法律规范。

②命令性法律规范。

③禁止性法律规范。

授权性法律规范赋予人们权利,而且是受法律保护的。命令性法律规范和禁止性规范规定的义务人们必须遵守,不遵守就意味着违法犯罪,法律就要惩罚违法犯罪的行为,以确保法律的权威。所以,后两类法律规范又可合称为义务性规范。

(2)法律后果大体上可分为两类:

①肯定性法律后果,即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。

②否定性法律后果,即法律不予承认,加以撤销以至制裁。

3.法律规则的分类

(1)根据不同的行为模式,可分为授权性法律规范、命令性法律规范和禁止性法律规范。

(2)根据法的效力的强弱程度,可分为强行性规范,即不问个人意愿如何,必须加以适用的规范。任意性规范,即适用与否由个人自行选择的规范。

(3)从法律规范的内容是否确定,可分为确定性规范,即明确规定一定行为,不必再援用其他规则。委托性规范,即这种规范本身未规定行为规则,而规定委托(授权)其他机关加以规定。准用性规范,即并未规定行为规则,而规定参照、援用其他法律条文或其他法规。

(五)法的渊源

法的渊源简称“法源”,通常指法的创立方式及表现为何种法律文件形式,在中国也称为法的形式,用以指称法的具体的外部表现形态。

当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约。

1.宪法

宪法是国家的根本法,具有最高的法律地位和法律效力。

宪法的特殊地位和属性,体现在4个方面:

一是宪法规定国家的根本制度、国家生活的基本准则。

二是宪法具有最高法律效力,即具有最高的效力等级,是其他法的立法依据或基础,其他法的内容或精神必须符合或不得违背宪法的规定或精神,否则无效。

三是宪法的制定与修改有特别程序。

四是宪法的解释、监督均有特别规定。

我国1982年宪法规定,全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会监督宪法的实施,全国人民代表大会常务委员会有权解释宪法。

2.法律

(1)这里所谓法律是指狭义上的法律,是由全国人大及其常委会依法制定和变动的,规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带根本性的社会关系或基本问题的一种法。

法律的地位和效力低于宪法而高于其他法,是法的形式体系中的二级大法。

法律是行政法规、地方性法规和行政规章的立法依据或基础,行政法规、地方性法规和行政规章不得违反法律,否则无效。

(2)法律分为基本法律和基本法律以外的法律两种。

①基本法律由全国人大制定和修改,在全国人大闭会期间,全国人大常委会也有权对其进行部分补充和修改,但不得同其基本原则相抵触。基本法律规定国家、社会和公民生活中具有重大意义的基本问题如刑法、民法等。

②基本法律以外的法律由全国人大常委会制定和修改,规定由基本法律调整以外的国家、社会和公民生活中某一方面的重要问题,其调整面相对较窄,内容较具体,如安全生产法、商标法、文物保护法等。

两种法律具有同等效力。全国人大及其常委会还有权就有关问题作出规范性决议或决定,它们与法律具有同等地位和效力。

3.行政法规

(1)行政法规专指最高国家行政机关即国务院制定的规范性文件。

行政法规的名称通常为条例、规定、办法、决定等。

(2)行政法规的法律地位和法律效力次于宪法和法律,但高于地方性法规、行政规章。

(3)行政法规在中华人民共和国领域内具有约束力。

这种约束力体现在两个方面:

一是具有拘束国家行政机关自身的效力。

其他所有行政机关制定的行政措施均不得与行政法规的规定相抵触;地方性法规、行政规章的有关行政措施不得与行政法规的有关规定相抵触。

二是具有拘束行政管理相对人的效力。

依照行政法规的规定,公民、法人或者其他组织在法定范围内享有一定的权利,或者负有一定的义务。

4.地方性法规

(1)地方性法规是指地方国家权力机关依照法定职权和程序制定和颁布的、施行于本行政区域的规范性文件。

(2)地方性法规的法律地位和法律效力低于宪法、法律、行政法规,但高于地方政府规章。

(3)根据我国宪法和立法法等有关法律的规定,地方性法规由省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定,报全国人大常委会和国务院备案。

省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触前提下,可以制定地方性法规,报所在的省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。

5.自治法规

(1)自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。

(2)自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合性法律文件;单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。

各民族自治地方的人大都有权按照当地民族的政治、经济、文化特点,制定自治条例和单行条例。

(3)自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。

自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或自治区人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案。

自治条例和单行条例同地方性法规在立法依据、程序、层次、构成方面有区别,同宪法和其他规范性法律文件亦有区别。

自治条例和单行条例在我国法的渊源中是低于宪法、法律的一种形式。自治条例和单行条例可作民族自治地方的司法依据。

6.行政规章

(1)行政规章是有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性文件的总称。

(2)分为部门规章和政府规章两种。

①部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,所发布的各种行政性的规范性文件,亦称部委规章。其地位低于宪法、法律、行政法规,不得与它们相抵触。

②政府规章是有权制定地方性法规的地方人民政府根据法律、行政法规制定的规范性文件,亦称地方政府规章。政府规章除不得与宪法、法律、行政法规相抵触外,还不得与上级和同级地方性法规相抵触。

7.国际条约

国际条约本属国际法范畴,但对缔结或加入条约的国家的国家机关、公职人员、社会组织和公民也有法的约束力;在这个意义上,国际条约也是该国的一种法的渊源或法的形式,与国内法具有同等约束力。

8.其他法源

除上述法的渊源外,在中国还有这样几种成文的法的渊源:

一是“一国两制”条件下特别行政区的规范性文件;

二是中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章;

三是有关机关授权别的机关所制定的规范性文件。

经济特区的规范性文件,如果是根据宪法和地方组织法规定的权限制定的,属于地方性法规;如果是根据有关机关授权制定的,则属于根据授权而制定的规范性文件的范畴。

(六)法的分类

从不同角度或标准,我们可以对法作不同分类。

(1)根据法的创制和适用主体不同为标准,可以把法分为国内法和国际法。

(2)根据法的效力、内容和制定程序不同为标准,可以把法分为根本法和普通法。根本法即宪法,普通法即宪法以外的其他法律,这里的普通法不是指英美法系中的普通法。

(3)根据法的适用范围的不同为标准,可以把法分为一般法和特别法。

一般法是指对一般人、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法律,特别法是指对特定部分人、特定事、特定地区、特定时间有效的法律。

(4)根据法律规定的内容的不同为标准,可以把法分为实体法和程序法。

实体法是指规定主要权利和义务(职权和职责)的法律,如民法、刑法等,程序法一般是指保证权利和义务得以实施的程序的法律,如民事诉讼法、刑事诉讼法等。

(5)根据法律的创制和表达形式不同为标准,可以把法分为成文法和不成文法。

①成文法是指由国家机关制定和公布,以成文形式出现的法律,故又称制定法。

②不成文法是指由国家认可其具有法律效力的法律,又称为习惯法。

(6)根据国家的意识形态不同为标准,可以把法分为社会主义法和资本主义法。

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