2019监理工程师考试《合同管理》考点精讲(5.20)

第二章 建设工程合同管理法律基础

第二节 合同担保

一、担保的概念

担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。

担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

二、担保方式

我国《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

(一)保证

1. 保证的概念和方式

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系至少必须有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。

保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。在具体合同中，担保方式由当事人约定，如果当 事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。这是对债权人权利的有效保护。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。一般

保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。

连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

2. 保证人的资格

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：

(1) 企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

(2) 国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

(3) 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

3. 保证合同的内容

保证合同应包括以下内容：

(1) 被保证的主债权种类、数额;

(2) 债务人履行债务的期限;

(3) 保证的方式;

(4) 保证担保的范围;

(5) 保证的期间;

(6) 双方认为需要约定的其他事项。

4. 保证责任

保证合同生效后，保证人就应当在合同规定的保证范围和保证期间承担保证责任。

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6 个月。

保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定。

(二)抵押

1. 抵押的概念

抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。

2.抵押物

债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移占有的，因此能够成为抵押物的财产必须具备一定的条件。这类财产轻易不会灭失，且其所有权的转移应当经过一定的程序。下列财产可以作为抵押物：

(1) 建筑物和其他土地附着物;

(2) 建设用地使用权;

(3) 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(4) 生产设备、原材料、半成品、产品;

(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(6) 交通运输工具;

(7) 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

但下列财产不得抵押：

(1) 土地所有权;

(2) 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

(3) 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

(4) 所有权、使用权不明或者有争议的财产;

(5) 依法被查封、扣押、监管的财产;

(6) 依法不得抵押的其他财产。

当事人以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的土地使用权，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，交通运输工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。

①行政许可事项申请表(封面);

②承诺书;

③变更注册申请表(单位变更);

④备案登记表(跨初审机构变更需提供)。

人员证明材料：

①新执业单位的正在生效的企业法人营业执照或事业单位法人证书(副本)复印件;

②新执业单位的工程咨询资格证书(正本)复印件(注册在拟新申请工程咨询资格的单位无需提供);

③《中华人民共和国注册咨询工程师(投资)注册证》及复印件;

④新执业单位出具的正在生效的一年以上申请人被任命文件(聘用合同)复印件;

⑤新执业单位为申请人缴纳的社会养老保险证明材料(具体要求与初始注册要求相同);

⑥申请人与原执业单位的解聘证明。

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