2019二级建造师《转包，违法分包和挂靠行为的界定》复习

　　2019年1月9日，住建部印发通知，正式发布建筑工程新版违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为认定查处管理办法，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益。

　　1月9日，从住建部官网获悉，为规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，住建部印发了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(下称《管理办法》)的通知。

　　通知明确，《管理办法》自2019年1月1日起施行。2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市〔2014〕118号)同时废止。

　　《管理办法》中所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。

　　其中，违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

　　违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

　　转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

　　挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

　　存在下列情形之一的，属于违法发包：

　　(一)建设单位将工程发包给个人的;

　　(二)建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;

　　(三)依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;

　　(四)建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

　　(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

　　存在下列情形之一的，属于违法分包：

　　(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;

　　(二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;

　　(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;

　　(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

　　(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;

　　(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

　　存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

　　(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;

　　(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

　　(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的;

　　(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的;

　　(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

　　(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

　　(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;

　　(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

　　(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

　　两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

　　存在下列情形之一的，属于挂靠：

　　(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

　　(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的;

　　(三)属于转包行为中的第(三)至(九)项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

　　《管理办法》中明确，对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。

　　对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚。

　　另外，办法中要求对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限，应当按照法工办发〔2017〕223号文件的规定，从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算;合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起计算。

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